深圳房地产律师：关于“小产权房”的法律属性及相关政策

      近日，很多人向深圳房地产律师孟彦武咨询关于“小产权房”的法律问题，作为我国土地制度的“灰色地带”，“小产权房”仍有蔓延之势，这引发深圳房地产律师对这一社会现象进行研究的兴趣。

 

一、“小产权房”的概念。

      “小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于拥有全部产权的“大产权房”而言，“小产权房”有广义和狭义之分，广义的“小产权房”主要有三种解释：

一是发展商的产权房叫“大产权房”，购房人的产权房叫“小产权房”，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的小；

二是由国家房屋行政主管部门颁发产权证的房叫“大产权房”，由乡镇政府或村集体经济组织发证书的房叫“小产权房”，所发证书并非正式的房产证，并不构成真正法律意义上的产权。

三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫“大产权房”，需要补缴土地出让金的叫“小产权房”，依照这种解释，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房、职工福利房就是“小产权房”。

      目前通常所谓的“小产权房”是狭义的“小产权房”，也称“乡产权房”、“农民房”，是指在农村集体土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，不能取得由政府房屋行政主管部门颁发的正式产权证，而是由享有该土地所有权的乡镇政府或村集体经济组织制作颁发权属证书的“准商品房”。

 

二、“小产权房”的产生原因和现状。
      之所以出现“小产权房”，并且数量暴增，原因错综复杂，但主要有以下几个原因：
      1、房价暴涨是“小产权房”产生的经济原因。

      据统计，2002年至今，全国大部分城市的房价上涨了70%以上，深圳、上海、北京、广州的平均房价都已超过万元。如此高昂的房价，占城市人口大多数的工薪阶层根本买不起一套房。作为高房价的应对措施，经济适用房、廉租房、限价房的供给不仅杯水车薪，而且很多都被有关系的炒房者买走，真正需要房子的人却往往买不到。与此相对，“小产权房”的价格却仅在每平方米2000-5000元，以深圳梅林关口的民乐花园为例，据地产中介介绍，开盘时均价为每平米2500元左右，随著深圳房价的上涨，现在售价一般为5000元／平米左右。而相邻的二手商品房价位是每平米8000元左右，一手商品房价是则每平米都过万元，不断飙升的房价已经逼迫众多市民到了为了买房不顾风险的地步。小产权房价格之所以如此之低,在于其省去了三部分费用:一是购地成本,二是各种税费,三是土地和房地产市场管制造成的巨额腐败成本。土地出让金、税费以及各种腐败成本是房价上涨的主要原因,而房价上涨是“小产权房”产生的最直接的经济原因。

 

      2、二元结构土地法律制度是小产权房产生的制度原因。

      我国存在两种土地所有制：全民所有制和劳动群众集体所有制，在现实中，两种所有制处于严重的不平等地位，行使国有土地所有权的主体是各级政府，其凭借权力与威势，垄断了土地使用权买卖一级市场，和开发商分享着城市化进程中土地大幅增值的收益。而农民集体作为农地的所有权主体，在土地的市场化运作中，农地的处分权与所得收益分配权被虚化，国家对集体土地享有最终处分权，农民集体应有的农地处分权被政府架空，徒具形式而已，其应得的利益被不合理的剥夺，农民在这种被虚化的集体土地所有权制度的运作中成了最大受害者之一。而在城市，当高价房已成为当前城市社会中不和谐的因素的时候，城市的普通居民又成了这种制度安排的另一最大受害者。其结果是，农民集体以“小产权房”的模式迎合普通低收入城市居民的需求。

 

      3、其他方面的原因。

      “小产权房”产生的原因错综复杂，其他原因还有：地方政府因局部利益驱动、管理不到位促成了“小产权房”的快速发展；新农村建设和旧村改造为其发展提供了打擦边球的便利条件；当城市公共住宅无法满足民众需要时,市场需求也为“小产权房”提供了其发展的空间。

 

      “小产权房”在十多年之前还只是星星之火，如今已在全国的“城中村”遍地开花，呈现出燎原之势。如果房价继续维持这样的高价，购买“小产权房”的人还会越来越多。毕竟“小产权房”已经形成了很大的规模，而且也正好满足了很多普通老百姓的住房需求。大多数购房者认为“小产权房”迟早会转正的，即使不能转正，按租房的租金来算，能够住上个十年二十年也可以回本了。所以，近期“小产权房”的交易日趋活跃。以深圳为例，深圳市国土资源和房产管理局完成的一项全市住宅状况调查显示：深圳市由政府提供的安居房及企事业单位自建的房改房等具有保障性质的政策性住房面积占全市住房总面积的7.3%；企事业单位自建的住宅、宿舍总建筑面积占全市住房总面积的14.7%；农民房或其他私人自建房占全市住房总面积的49%。由此推算，在深圳的住房构成中，包括农民房、单位自建房、政策性住房等个人不能随意进行产权转让的“小产权房”占据绝对优势，达到71%，这为“小产权房”交易的活跃提供了数量基础。

 

三、“小产权房”的法律属性。

      那么，“小产权房”的法律属性如何？其究竟是否合法？首先应当明确的是“小产权房”只要依法办理了相关审批手续，其就是合法建筑，法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此，并非只要是“小产权房”就是非法建筑，其只是因销售、转让环节存在的一些问题，和现行法律法规发生冲突，才让人误认为是非法建筑。

 

      既然是合法的，那么“小产权房”是否可以购买和转让呢？根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。2006年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》明确表示：不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。2007年12月30日，国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》也规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。因此，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到的法律认可与保护，也就不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。由此可见，“小产权房”是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的。但这并不是说“小产权房”就不能转让，而是说其转让或销售的对象是有限制的，只能在集体成员内部是可以转让、置换。

 

      最近，到深圳律师事务所来咨询购买“小产权房”的人比以前明显增多了，多数都认为国家政策有可能帮其“转正”，而且都以为为“小产权房”买卖办理律师见证可以确认其合法性，能维护买卖双方的权益。但是深圳律师孟彦武认为，由于转让行为本身不合法，买方权益难以维护，深圳律师协会并不允许律师接受“小产权房”买卖的见证业务，所以，律师见证并不能为“小产权房”的买卖披上合法的外衣。

 

四、购买“小产权房”的风险。
      既然国家的法律和政策禁止“小产权房”向非本集体经济组织成员的第三人转让或出售，那么，购买“小产权房”就会存在诸多风险。概括来讲，购买此类房屋主要存在以下几个方面的风险：
      1、购买时不能办理过户，没有房产证，也不能进行自由交易。

      《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民住宅用地，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准。”根据上述规定，村民经依法审批，在本村或本镇建房本身是合法的，有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，用于安置本集体经济组织成员也是法律所允许的。但是一些城市和地区采用以租代征的形式非法使用农村集体用地进行非农业建设，规避法定的农用地转用和土地征收审批及缴纳有关税费，以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，不符合法律规定。在这种情况下，非集体经济组织成员即使购买此类房屋、支付了相应的对价，也无法申请办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护，其取得的由乡镇政府或村集体经济组织颁发的“小产权”，也将因不符合法律规定而无法受到法律保护，不能进行正常的交易。

 

      2、国家征地和拆迁时难以获得补偿。

      未经依法报批而建设的“小产权房”实际上属于违章建筑，如果和国家的规划相冲突，还很有可能被拆除，也无法获得拆迁安置补偿；对于依法经审批的“小产权房”，如果非集体经济组织成员购买了此类房，一旦国家决定对该集体土地予以征用或对集体经济组织成员予以拆迁，该购房者都可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围，因其并非该房屋的合法所有权人而无法享受有关补偿或优惠条件，对购房者极为不利。

 

      3、“小产权房”不能列入遗产范围。

      由于“小产权房”只能用于安置本集体经济组织成员和特别申请的非农业户口居民，因此，对于“小产权房”的转让行为，购房者和转让方之间仅仅是债权债务关系，因购房者对“小产权房”没有取得合法所有权，在购房者死亡后，该房也不能列入遗产范围，其继承人仍无法对该房屋享有继承权。

 

      4、“小产权房”不能作为抵押物办理抵押。

      因为“小产权房”无法自由交易，不能成抵押物，也无法办理抵押登记。而且，在实现抵押物的过程中，抵押权人无法顺利将抵押物变现，抵押权无法实现，抵押权人的债权无法得到保障。

 

      5、“小产权房”质量没有保证，产生纠纷权益难维护。

      “小产权房”的开发商和建筑商多数没有相关资质，房屋质量没人监督，一些开发商和建筑商为赚钱会偷工减料，房屋质量存在安全隐患，没有在房管部门备案，售后保修也难以保证。因各种问题产生纠纷后，由于购买“小产权房”的合同是无效的，购房者只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。如果购房者明知所购房屋是“小产权房”的，由于己方有过错，其要求赔偿损失的请求也难以获得支持。因此，即使能够认定开发商违约，购买者的权利将也无法得到保障。

 

      6、购买在建的“小产权房”风险更大。

      购买在建的“小产权房”，购房者与开发商签订合同并交付房款后，在建项目如果被主管部门整顿，可能就会导致部分项目停建甚至被强迫拆除。购房者就可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。另外，“小产权房”的开发往往得不到银行贷款支持，其开发资金没有政府及银行实施监管，如果开发单位的资金等环节出现问题，极有可能将在建工程变成烂尾工程，购房者的权益很难得到维护。

 

五、如何处理“小产权房”的现状。

      如前所述，“小产权房”在多方利益的博弈中迅猛发展，众多部门、学者对“小产权房”的看法不一，关于治理途径的主张也众说纷纭。2008年7月，国土资源部披露了“小产权房”的处理三原则，即“新发生的一定要严肃查处“、“历史形成的，要由地方政府妥善处理”、“决不能让开发商占便宜”。这为将来解决“小产权房”问题奠定了基调。

 

      据此，深圳律师孟彦武认为，“小产权房“的情况很复杂，处理方式也不应该一刀切，应按规划和土地性质区别对待比较合理，对于那些在乡镇企业用地、乡村公共设施和公益事业建设用地、农村村民住宅等集体建设用地上开发建成的“小产权房”，因比较普遍，用拆除等方式解决问题，不仅会激化矛盾，也是一种极大的资源浪费。可以为其补办手续，补缴土地出让金、税费等，办理国家房屋产权证；或依法向当地村镇申请农村户口，继而取得农村宅基地使用权，发放农村房产证。对于那些未建、在建或虽已建成但在耕地等农用地上开发建成的“小产权房”，应明令禁止，加大力度予以打击。

 

      综上，“小产权”房已成为一个社会问题，其治理过程复杂而又漫长，但向非本集体经济组织成员转让的行为非法性是毋庸置疑的，即使可能会被“转正”，购房者也要补缴土地出让金、税费等，这样，“转正”后的价格可能会和商品房的价格非常接近。因此，建议那些准备购买“小产权房”的人要慎行。
 

作者：深圳律师孟彦武